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CONCILIA.d.r.
- PROCEDURE DI A.D.R. |
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 Mediation (conciliazione).
La traduzione italiana del termine inglese mediation non può affatto corrispondere all’omofona parola “mediazione” che nel nostro ordinamento ha natura di contratto, in base alla procedura dettata dagli articoli 1754 e ss. c.c.
Essa è una procedura di natura volontaria e non formale in cui le parti scelgono un terzo soggetto neutrale che le guida, svolgendo il compito di facilitatore equidistante, nella risoluzione della loro controversia, senza per questo poter dettare pareri né, tantomeno, decisioni vincolanti per le parti stesse. Qualora fosse necessario il conciliatore, solitamente con l’accordo delle parti, potrà ricorrere ad incontri separati con le singole parti.
La procedura di conciliazione può attivarsi in base ad una clausola espressamente prevista dalle parti all’interno dell’accordo negoziale che regola i loro rapporti, oppure sulla base di un loro volontario accordo, successivo al momento in cui è sorta tra le stesse una controversia o, infine, anche durante lo svolgimento del processo, qualora previsto.
Esistono vari tipi di conciliazione:
Facilitative mediation (conciliazione facilitativa). In cui il conciliatore ha il compito di agevolare la negoziazione fra le parti, governando il processo di transazione e facilitando la comunicazione tra le stesse, in modo da trarre l’humus favorevole alla risoluzione della controversia. In tale ambito il conciliatore rimane neutrale evitando di proporre alle parti le sue valutazioni o le sue opinioni.
Evaluative mediation (conciliazione valutativa). Questo genere di conciliazione vede il conciliatore svolgere compiti anche propositivi e valutativi. Egli infatti, dietro specifica richiesta delle parti, fornisce un suo parere più o meno formale sulla controversia, indicando alle parti stesse quale potrebbe essere l’esito della disputa qualora la stessa fosse portata davanti ad un tribunale.
Proseguendo, sono praticate anche forme ibride o miste di conciliazione e arbitrato:
Med-Arb (conciliazione-arbitrato). Le parti si impegnano ad intraprendere una procedura di conciliazione ma, qualora il tentativo di conciliazione non risolva tutti i punti controversi, le stesse proseguiranno per la risoluzione della loro disputa istaurando una vera e propria procedura
arbitrale. Il professionista che ha agito come conciliatore,
di solito, può assumere la successiva veste di arbitro;
questo, però, potrebbe creare l’inconveniente
di una possibile mancanza di cooperazione delle parti con
il professionista stesso che, nella fase successiva, potrebbe
avere il potere di emissione di giudizi aventi natura vincolante.
Il superamento di tale inconveniente si può avere con
l’istaurazione di una procedura di Med-then-Arb
(conciliazione-poi-arbitrato) in cui, diversamente
che nelle procedure di Med-Arb, le funzioni di conciliatore
e di arbitro sono ben distinte e demandate a due persone diverse.
Altre tecniche di A.D.R.:
Arbitration
(arbitrato)
E’ la forma più conosciuta di processo gestito
da giudici privati scelti dalle parti per definire e decidere
la controversia tra loro insorta, derogando alla giurisdizione
ordinaria. Il procedimento termina con una decisione degli
arbitri che avrà carattere vincolante per le parti.
L’arbitrato si fonda su uno specifico atto di compromesso
che può essere sottoscritto prima o dopo l’insorgenza
della lite, o su una clausola compromissoria inserita nel
contratto a cui la controversia si riferisce. Gli arbitrati
possono essere “amministrati”, da parte di un
ampio numero di organizzazioni o enti, privati o pubblici,
che conducono le procedure secondo regole loro proprie, accettate
preventivamente dalle parti, fornendo assistenza alle parti
stesse ed agli arbitri, evitando di intervenire nella procedura
arbitrale; “non amministrati”, qualora siano gestiti
direttamente dalle parti che stabiliscono le modalità
di nomina degli arbitri, il numero, le regole organizzative
e quelle procedurali.
Quick
arbitration (arbitrato rapido)
E’ una forma di arbitrato caratterizzata dal fatto di
essere fornita di una struttura versatile ed informale in
cui la fase istruttoria è orale piuttosto che scritta
e l’arbitro assume la duplice veste di conciliatore
e inquisitore. Solitamente la quick arbitration è
“amministrata" ed è previsto, prima del
suo esperimento, un tentativo di conciliazione affidato allo
stesso professionista che è stato già nominato
con funzioni di arbitro.
High-Low
Arbitration (arbitrato condizionato)
In questi casi le parti ricorrono alle procedure arbitrali
solo per determinati argomenti o entro determinati limiti
di valore minimi o massimi. Questa forma arbitrale, solitamente
vincolante, prevede che le parti fissino un range
di valore in cui sia previsto un minimo ed un massimo, senza
che l’arbitro ne conosca l’importo. Qualora il
lodo emanato dall’arbitro risulti essere al di fuori
dei valori min/max fissati dalle parti, esso dovrà
essere ricondotto entro tali valori, mentre i lodi rientranti
nei suddetti valori non saranno sottoposti ad alcun aggiustamento.
Baseball-Last-Offer-Arbitration
(arbitrato per offerta finale)
In questa procedura l’arbitro avrà solo il compito
di valutare e scegliere una delle due offerte monetarie finali
che le parti hanno formulato nel corso di una negoziazione
che le ha viste precedentemente coinvolte e che, purtroppo,
non riesce ad uscire da una situazione di stallo.
Rent-a-Judge
(noleggio di un giudice)
Su richiesta delle parti la decisione della controversia sarà
affidata ad un giudice, di solito in pensione e pagato dalle
parti, all’uopo “noleggiato” che, dopo aver
valutato le prove nonché le argomentazioni di ciascuna
parte, deciderà la causa in maniera vincolante.
Private
Judging (giudizio privato)
Le parti, concordemente, affidano la decisione della loro
controversia ad un soggetto privato che le ascolterà
e deciderà l’esito della loro controversia.
Small
Claims Resolution (risoluzione di piccole rivendicazioni)
Questa procedura abbreviata, solitamente gratuita, è
usualmente utilizzata da organizzazioni pubbliche per la risoluzione
delle controversie aventi un’importanza ridotta, le
liti condominiali o gli incidenti stradali di ridotta entità.
Dispute
Review Board (collegio consultivo tecnico)
Sono dei comitati permanenti che gestiscono tutto ciò
che attiene ad un contratto avente ad oggetto progetti complessi,
risolvendo in tempo reale le eventuali controversie insorte
nella esecuzione dei suddetti contratti; questo per ovviare
agli inconvenienti che potrebbero essere causati da un’interruzione
dei lavori per una causa giudiziaria. I pareri del collegio
consultivo non hanno natura vincolante.
Early
Neutral Evaluation (valutazione preliminare)
In questa procedura un terzo neutrale (solitamente un giudice
in pensione o un avvocato anziano esperto di A.D.R.) ha il
compito di esaminare i fatti oggetto della controversia, ascoltare
le parti ed i rispettivi legali, fornendo, infine, una sua
previsione su come tendenzialmente sarebbe decisa la disputa
qualora questa fosse portata davanti ad un tribunale o un
arbitro. In ogni caso, le disposizioni date dal valutatore
non avranno mai natura vincolante. Questo tipo di procedura
A.D.R. è molto utile alle parti per poter valutare,
ex ante rispetto ad una causa giudiziale, la forza e
la bontà delle rispettive argomentazioni in una fase
extragiudiziale in cui le stesse potranno, così, raggiungere
un accordo senza dover ricorrere al giudice.
Partnering
Dialogue (incontro di partenariato)
Solitamente con la procedura in questione si tende alla prevenzione
di una disputa relativa alla gestione di un complesso progetto
(di joint-venture, finanziario, di costruzione, immobiliare
ecc.) prima che venga dato inizio ai lavori.
In particolare, la procedura - che si sostanzia in alcuni
incontri fra tutte le parti coinvolte nel progetto, alla presenza
di un terzo neutrale che dovrà moderare le sessioni
comuni e quelle private con ciascuna parte - tende alla realizzazione
di una serie di obiettivi distinti, sebbene strettamente correlati
quali:
• Identificare tutti gli interessati, i loro consulenti
e gli eventuali “referenti” che possano influenzare
il progetto da realizzare.
• Valutare la sussistenza della disponibilità
e della volontà delle parti ad intraprendere, se del
caso, un dialogo costruttivo nonchè collaborativo,
concordando insieme un ordine del giorno con gli argomenti
principali da discutere e da negoziare.
Evidenziare i reali interessi di ciascun soggetto relativamente
alla corretta gestione del progetto e al raggiungimento del
risultato finale.
• Analizzare possibili ostacoli che potrebbero
indurre ad eventuali dispute future.
• Far individuare alle parti quali siano i vantaggi
e gli svantaggi di un atteggiamento tendente alla cooperazione
piuttosto che di uno tendente allo scontro.
• Stabilire procedimenti efficaci e veloci di risoluzione
alternativa delle controversie nel caso in cui una disputa
non potesse essere risolta con negoziati diretti, al fine
di non interrompere la prosecuzione dei lavori.
• Stipulare e sottoscrivere un gentleman’s
agreement che avrà la funzione di riassumere gli obiettivi
e i caratteri essenziali che dovrà avere l’intera
attività di gestione del progetto.
Summary
Jury Trial (giudizio consultivo)
Procedura non vincolante di A.D.R. che si sostanzia in una
breve udienza in cui i rappresentanti delle parti espongono
i fatti oggetto della lite di fronte ad una giuria (nominata
direttamente dal giudice competente a decidere la questione)
che emetterà un verdetto non vincolante che sarà
la base della successiva negoziazione. In mancanza di accordo
sarà attivata una causa vera e propria in tribunale.
Mini-trial
(mini-processo)
Forma di A.D.R. complessa, formale e valutativa, con caratteristiche
procedurali simili a quelle di un processo vero e proprio,
sebbene consenta un notevole risparmio di tempo e di costi
(basti pensare che la fase della discovery, che in
un normale processo può durare mesi, è qui limitata
nel tempo). Come in un giudizio normale il Mini-trial
vede la presenza di rappresentanti legali che assistono le
parti di fronte ad una giuria composta, solitamente, dai senior
manager delle due aziende in lite e presieduta da un
neutral, che è un mediatore. La giuria, dopo aver sentito
gli avvocati delle parti, che presenteranno le questioni di
fatto e di diritto in difesa dei propri rappresentati, prenderà
una decisione che, comunque, non riveste natura vincolante.
Si utilizzano i senior manager delle due aziende in lite perché,
essendo degli alti amministratori delle società, generalmente
non sono direttamente coinvolti nella questione litigiosa,
potendo, quindi, risultare più oculati e imparziali
nella scelta di una soluzione vantaggiosa per entrambe le
società.
Avv. Alessandro Bruni
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